AUTONOMIA PRIVADA
E AUTONOMIA DA VONTADE

EM FACE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

PAULO MARCELO WANDERLEY RAPOSO

/. Introdução. 2. Direito Civil Constitucional. 3. Autodeterminação indivi­dual e justiça social. 4. Autonomia da vontade e autonomia privada em face dos direitos coletivos, difusos ou individuais homogéneos. 5. Função social dos contratos. 6. Conclusão.

1. Introdução

O presente trabalho teve que levar em conta a profunda inércia que o Direito Civil sofreu em face da paralisação que os seus estudiosos se impuseram, no que tange à rapidez dos fatos e à aceleração dos relacio­namentos económicos que o mundo moderno trouxe.

A evolução dos fatos do mundo moderno levou a uma reflexão so­bre alguns princípios eleitos no final do século XIX — e considerando que Clóvis Beviláqua começou e terminou o projeto do Código Civil no ano de 1899, resta evidente que esta revolução de pensamento não foi alcançada pelo Código Civil pátrio, de 1916.

Assim, este trabalho pretende, mesmo de forma incipiente, apresen­tar, no tocante à autonomia privada, excluída assim a autonomia da von­tade, um novo entendimento, que deverá ficar mais claro ao longo do trabalho.

Sem embargo, as normas constitucionais de conteúdo ordinário, nota-damente de Direito Civil, trouxeram a possibilidade de rever alguns prin cípios. Aliás, sobre este tema, muito se tem discutido a respeito dessa forma de normas constitucionais.

Durante muito tempo os constitucionalistas eram praticamente una nimes no sentido de que as constituições deveriam ser absolutamente enxutas, contendo exclusivamente normas orgânicas em relação aos po-ileres, às pessoas jurídicas de direito público interno e outras matérias c-oiu-xíis ou correlatas.

Esta tendência foi sendo alterada -inclusive nas Constituições bra­sileiras —, o que permitiu o surgimento do estudo do Direito Civil Cons­titucional. Sob esta ótica o trabalho está sendo apresentado, tendo como esteio as modificações que a Constituição de 1988 trouxe ao entendi­mento do Direito Civil.

Entretanto, este não é o único aspecto que merece ser tratado neste tema, mas também, e principalmente, a questão da fonte do Direito Civil.

A colocação da Constituição como fonte do Direito Civil revisa uma ideia reinante no império napoleônico, quando o código tinha o monopólio de fonte do Direito Civil. Aquela ideia foi se transferindo à literatura jurídica, atingindo frontalmente o sistema brasileiro.

Apesar da escola pernambucana, que tinha uma clara influência dos juristas alemães, restou de forma evidente a cultura francesa como infor­madora da intelectualidade dos aplicadorcs das normas jurídicas no Bra­sil. Esta influência trouxe, em seu bojo, a ideia do código monopolial como fonte exclusiva das leis que regulavam o ordenamento civil.

A partir desta conceituação constitucional, diversos temas foram revistos, notadamente, em família, sucessões e questão da autonomia da vontade. A ideia da vontade como elemento capaz de gerar obrigações, independentemente de texto legal, começou a ser revisada.

A vontade, como requisito indispensável ao ato jurídico, continua intocável, merecendo, portanto, toda proteção legal. Entretanto, é neces­sário rever o conceito deste requisito, no momento da validade - especi­ficamente quanto às limitações impostas pelo interesse social, seja ele individual homogéneo, coletivo ou difuso.

A proteção ao consumidor trouxe a necessidade de verificar ques­tão já conhecida, como a cláusula abusiva. É verdade que este tema não é novo no Direito Civil; entretanto, o que mudou foi o seu enfoque e a sua extensão. Além de que houve um entendimento generalizado da ne­cessidade de proteger bens e direitos coletivos ou difusos, trazendo o velho e conhecido conflito entre o individual e o coletivo.

Não há como discutir este tema sem observar o conteúdo ideológi­co que traz no seu bojo. No final do século XIX e início do XX, o grande dilema a ser resolvido na política, na economia, nas questões sociais c não poderia faltar, no mundo jurídico -, era a garantia dos direitos indi­viduais, harmoniosos com os interesses coletivos. Já neslc século XXI, o tema continua forte e terá papel preponderante neste trabalho.

2. Direito Civil Constitucional

Este tema, como já foi tratado na introdução a este trabalho, deve norteai lodo o desenvolvimento, já que o assunto se estabelece a partir ilo entendi mento de que a Constituição deu um novo enfoque ao Direito Civil, a partir de suas disposições a ele relativas.

Foi com o estabelecimento da proteção ao consumidor, da função social da propriedade, da igualdade entre homens e mulheres no Direito de Família, da igualdade entre os filhos, sejam consanguíneos ou adoti-vos, que a norma constitucional permitiu esta análise.

Em momento algum este trabalho pretende esgotar o tema - muito menos dar respostas definitivas a questões que ainda são objeto de pleno debate no País. Tão-somente tem a pretensão de, modestamente, contri­buir para a solução desse assunto.

Se a observação for feita com cuidado, restará claro que o âmago do problema consiste nas fontes do Direito Civil e, em última análise, na questão filosófica, entre o autopoiesis e o alopoiesis. Este assunto será desenvolvido com maior amplitude no item sobre a "função social". Entretanto, cabe mencionar neste momento que a busca de fontes alter­nativas do Direito, fora do sistema positivo, não encontra guarida nos dogmáticos. A autopoiesis pretende o monopólio das fontes do Direito. De outra sorte, a modernidade pretende impor o entendimento de que os fenómenos sociais são distintos entre si, permitindo ao mundo jurídico ter seus atos e fatos independente dos morais, sociais, religiosos etc.

Desta forma, neste momento far-se-á, exclusivamente, a busca pela fonte constitucional para o Direito Civil, deixando para mais adiante a questão de busca fora do sistema, pois esta discussão nos leva a um embate filosófico que traremos a este trabalho.

Fica muito evidente que uma Constituição resumida, que trata ex­clusivamente do Estado, seus poderes, sua organização e outras matérias conexas ou correlatas, está sendo revista por um diploma constitucional mais abrangente, inclusive estabelecendo princípios de direito privado ou público, sem, entretanto, imiscuir-se em matéria condicionante de comportamento.

A crítica que se faz a este tipo constitucional é o caráter contingencial que as normas ordinárias teriam, levando o texto da Constituição a ser levisto ião constantemenle que colocaria em dúvida a seriedade da nor-in.i niaioi tio puís.

 

No entanto, carecem de maior profundidade estas observações, já que o Direito Civil Constitucional está longe de ser normas de tipificações comportamentais, sendo, na verdade, estabelecimento de princípios que norteiam o Direito Civil. O exemplo mais claro deste lato é a proteção ao consumidor, que mudou completamente o entendimento sobre a fun­ção da vontade como determinadora das obrigações.

Retorne-se à fonte do Direito Civil, quando o grande jurista alagoano, Pontes de Miranda, diz:

"O direito no Brasil não pode ser estudado desde as sementes, nas­ceu do galho de planta, que o colonizador português, gente de rija têm­pera, no ativo século XVI e naquele cansado século XVII em que se completa o descobrimento da América, trouxe, e enxertou no novo con­tinente.

"Resta saber se trouxe tudo que tinha, se criou direito novo, ou se, forçado pelas circunstâncias, modificou o que trouxe."

Dessa forma, retomar o Código como fonte monopolial do Direito Civil constitui um equívoco imperdoável - restando assim, também, à Constituição essa tarefa.

Como já foi dito, não se pretende esgotar o tema em sua inteireza, mas salientar os pontos fundamentais que justificariam o desenvolvi­mento deste trabalho. Demonstrar, de outra sorte, que a constitucionaliza-ção do Direito Civil não trouxe qualquer diminuição a este ramo do di­reito privado; ao contrário, permitiu seu reconhecimento constitucional. Ao mesmo tempo, reviu alguns princípios, atualizando seus condiciona­mentos comportamentais, permitindo equacioná-los com o mundo mo­derno.

Carlyle Popp diz:

"Após o advento da Constituição de 1988 o direito pátrio passou por um redimensionamento conceituai que conduziu a uma releitura de todo o sistema jurídico.

"Tal situação rão foi claramente percebida pela maioria da comuni­dade jurídica, pois vinculada a um pensamento liberal no sentido de que a regra constitucional não tem aplicação dircla e é dirccionada ao legis­lador.

"À medida que se percebe - e isto o direito europeu há muito tem percebido - a eficácia direta da Consliluição a todo o ordenamento jurí­dico e verifica-se que muitas regras continuam constitucionais, pois não são incompatíveis com a nova ordem, mas geram uma interpretação que afronta  os fundamentos da Carta Magna, surge a necessidade de reinter- pretar sistema constitucional, inclusive à luz de regras infraconstitucionais.

"() maior beneficiado com tal reanálise é o homem, protagonista de toda a vivência social, que voltou a ser o centro de todas as atenções."

A parte final do texto foi o motivo determinante para que este tema lenha sido escolhido. Na verdade a dogmática jurídica, assim como a modernidade no Direito como forma de expressão científica, foram, em parte, as causadoras do esquecimento imperdoável de não se ter o ser hu­mano todo e todo ser humano como o centro das atenções em qualquer estudo do Direito.

Em que consiste o estudo do Direito? Qual o produto final que esta preocupação deve espelhar? A resposta é clara, pois o estudo do Direito c voltado para condicionar o comportamento humano visando à paz social.

Estabelecer regras claras e justas, no sentido de que as pessoas pos­sam conviver em paz, é a única e exclusiva preocupação de um jurista, responsável pelo estudo do que lhe compete.

O jovem e competente jurista e filósofo João Maurício Adeodato diz: "Finalmente, cabe mencionar que existe a dificuldade lógica, ainda que não impossibilidade, de tentar fazer uma Ciência ou Teoria do Di­reito entendendo-o como algo fadado e/ou passível de desaparecimento, ou mesmo algo circunstancial, contingente. A mutabilidade de seu obje-to sempre foi um problema para os juristas preocupados com a cientifi-cidade de suas pesquisas. Pior do que a mutabilidade parece ser a con­tingência. Se o Direito não é permanente na sociabilidade humana, não pode se justificar uma ciência ou uma Filosofia do Direito como setor específico do conhecimento".

O que norteia a pesquisa da cientificidade do Direito são as mesmas preocupações dos cientistas naturais. A mutabilidade e a contingência constituem a questão maior dos cientistas jurídicos. Esta influência ger­mânica trouxe alguns benefícios lógicos e alguns prejuízos na aplicação.

O racionalismo crítico inglês, através de Paul Feyrebend demons-iia, de forma incontestável, que a mutabilidade não é excludentedacien-nl k idade, posto que todas as grandes leis da natureza já foram, ou pró-vavclmcnlc serão refeitas em face de novas pesquisas ou descobertas eventuais. Ademais, se o fosse, a preocupação excessiva em ser ciência não pode ser motivo para excluir o ser humano como o centro das atenções no mundo jurídico

 

Indiscutivelmente, o Código não pode ser a única fonte de Direito Civil; a Constituição já o é, trazendo inúmeros benefícios à convivência humana.

Por fim, os fatos e o valor não podem ser alijados da norma jurídica, sob este mesmo argumento de cientificidade. A legitimidade, assim como a axiologia, deve permanecer como elementos indispensáveis à boa apli­cação do Direito, lembrando a lição de Miguel Reale, de fato, valor e norma. Com estes elementos o Direito continuará a ser instrumento da paz social.

3. Autodeterminação individual e justiça social

Urge que, inicialmente, se justifique a preocupação em salientar este item. Na verdade o que se tenta demonstrar, a partir desta leitura, é a problemática da preservação dos interesses individuais (conhecimento do individual), sem perder de vista os interesses gerais (contemplação do todo), no dizer de mestre Savigny.

Este assunto merece citações dos mais diversos segmentos, a come­çar pela liberdade política, até chegar à liberdade jurídica, e, mais preci­samente, à liberdade contratual. Neste caso particular, poder-se-ia tentar o entendimento a partir do pensamento de Montesquieu, que diz: "Dis­tingo as leis que formam a liberdade política em sua relação com a cons­tituição, das leis que a formam em relação com o cidadão".

Esta diferenciação, antes de ser uma necessidade da modernidade do Direito, que vê a diferenciação como sintoma do Direito científico, é uma necessidade lógica e didática, para que se possa entender perfeita­mente a matéria tratada.

É também verdade que a liberdade tem sempre um destino único. Ao ser implantada no sistema, tem sempre um conteúdo político unifica­do, pois quando falta a liberdade política, as outras, no mais das vezes, sofrem consequências inibidoras.

Pode-se imaginar que a liberdade de contratar, em si, nada tem a ver com a política; entretanto todos os governos monocráticos tendem a con­centrar qualquer forma de liberdade, inclusive para preservar o mesmo poder.

De outro lado, os governos liberais tendem a se isenlar de qualquer participação nas relações privadas, como se aquele falo não estivesse dentro de um sistema que garantisse a liberdade de todos. Neste sentido o "contrato social" de Rousseau define bem a questão da liberdade, ao determinar que cada cidadão ceda um pouco, para preservá-la. Pode pa­recer contraditório, mas na realidade com a liberdade ocorre, realmente, desta forma.

A prevalecer o comportamento do "gato contra o rato", no dizer popular, este sentimento liberal pode parecer plena liberdade, quando na verdade é a prevalência do forte sobre o fraco, em todos os aspectos que se conhece: físico, económico, social etc.

Caio Mário da Silva Pereira diz:

"Em suas linhas gerais, eis o princípio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que têm as pes­soas de concluir livremente os seus contratos.

"Este princípio não é absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incidência devem ser encarados seriamente: um diz respeito a restrições trazidas pela sobrelevância da ordem pública, e outro vai dar no dirigismo contratual, que é a interven­ção do Estado na economia do contrato".

Primeiro, é preciso lembrar que esta citação consta de obra editada dez anos antes da promulgação da Constituição. Mas, mesmo assim, o festejado jurista já lembrava a intervenção do Estado, negando o Estado liberal, e falava da função social do contrato.

Não há como negar o princípio ideológico que norteia este assunto, notadamente quando se está discutindo comportamentos que interferem diretamente em todos os segmentos da vida humana: liberdade e justiça social.

A justiça social nega este sentimento lúdico de liberdade, que, na verdade, inibe completamente o comportamento dos mais fracos, geran­do uma ditadura dos mais fortes e contrariando o dispositivo de que "todos são iguais perante a lei". Ao contrário, quer garantir a liberdade de todos, tratando desigualmente o s desiguais, para permitir uma convi­vência pacífica.

Fugir desta responsabilidade é trazer para o mundo jurídico a lei do mais forte, causadora dos maiores males que a humanidade j á te vê opor­tunidade de assistir.

Alexandre Malfatti diz que o conceito de liberdade pode ser apon­tado no magistério de vários professores: Luigí Ferri, por exemplo, afir­ma que a liberdade natural é transformada pelo Direito em liberdade jurídica, a qual corresponde ao direito subjetivo, liberdade esta que se .afirma na sociedade e que desta recebe sua garanria. O professor José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, 20a ed., MaIheiros Editores, 2002, pp. 229 e ss.) traz os conceitos de liberdade, pri­meiro num sentido negativo (como resistência à opressão) e segundo, num sentido positivo (quem participa da autoridade ou do poder).

Parece então indispensável pensar em uma liberdade com justiça social, pois, fora disto, a liberdade é uma falácia em que os mais fortes determinam as regras, seja em que campo for - notadamente no campo econômico-social.

Não há dúvida de que contra ditadura que se instala em um país a primeira luta é pelas liberdades políticas. Na normalidade institucional, a luta é transferida para a liberdade dos direitos econômico-sociais, pois só haverá uma verdadeira liberdade, com a justiça social, norteando to­dos os aplicadores do Direito.

Esta intervenção, inclusive, se dá no binómio capital-trabalho, no sen­tido de equilibrar as relações entre estes; assim, também, no binómio produtor-consumidor, tentando tirar desse meio as figuras economicamente desnecessárias que criam uma verdadeira exploração neste ambiente.

Observe que o Estado, ao intervir na economia do contrato, tem também seus limites - e quem dá estes limites é a Constituição, quando estabelece regras, como a proteção ao consumidor.

Neste caso, temos claramente, por exemplo, regras que coíbem as situações de formação de cartel, em prejuízo ao consumidor; deve o Es­tado intervir e solucionar a questão, evitando prejuízos à parte vítima da cartelização. Esta intervenção também pode ocorrer quando, em certas situações económicas, os contratos são constantemente formados em prejuízo da parte produtora, que permanentemente se vê lesada por in­termediários, diminuída de forma drástica na sua liberdade de decidir, como também pelo seu conteúdo, pois as condições são sempre desfavo­ráveis a ela.

Friedrich Engels já registrava seu surgimento na formação do Estado germânico, quando diz: "Agora, surge uma classe que, sem tomar ab­solutamente parte na produção, conquista a direção geral da mesma e avas­sala economicamente os produtores; uma classe que se transforma no in­termediário indispensável entre dois produtores, e os explora a ambos".

Evidentemente, tem-se de ter certo cuidado com a intervenção do Estado; no entanto ela se torna imperiosa quando a liberdade de contra­tar e de definir o conteúdo desse instrumento está cronicamente afetada.

Diga-se de passagem que sempre houve situações em que o contra­to é mais interessante para uma das partes. O que é nocivo é quando permanentemente uma das partes se encontra com sua liberdade de con­tratar c de definir o conteúdo do instrumento comprometida. É hora de intervir para garantir a liberdade de contratar.

Não se pretende defender neste contrato a volta do Estado interven­cionista, mas condenar o espírito liberalista que reina em situações de profundo e permanente prejuízo para uma das partes na sua relação econômico-social.

Por fim, assinale-se que a simbiose entre liberdade individual e jus­tiça social permite a livre disposição contratual, possibilitando a todos que possam decidir pela contratação, assim como pela definição do con­teúdo de cada instrumento contratual.

4. Autonomia da vontade e autonomia privada em face dos direitos coletivos, difusos ou individuais homogéneos

Inicialmente, é necessário salientar a diferença existente entre as autonomias da vontade e privada - uma diferença nem sempre visualizada por todos os doutrinadores. Alguns estabelecem confusão semântica, identificando a autonomia privada sem se dar conta de que estavam fa­lando de autonomia da vontade.

Esta diferença está consubstanciada, porque a autonomia da vonta­de tem uma conotação subjetiva, psicológica, enquanto a autonomia pri­vada estabelece o poder da vontade, enquanto direito objetivo, concreto e real.

Giovanni Ettore Nanni, citando Luigi Ferri, em sua obra La auto­nomia privada, transcreve: "Igualmente criticable me parece Ia opinión que prefiere hablar de autonomia de Ia voluntad mejor que de autonomia privada. Lãs dos expresiones podrían parecer a primera vista sinónimas, pêro no Io son. Quienes hablan de autonomia de Ia voluntad en realidad desconocen el problema mismo de Ia autonomia privada (problema que, visto desde el ângulo subjetivo, se identifica, como veremos enseguida, con Ia búsqueda dei fundamento dei poder reconocido a los particulares de crear normas jurídicas) y dan relieve a Ia voluntad real o psicológica de los sujetos que, según esta opinión, es Ia raiz o Ia causa de Io efecto jurídico, en oposición a quienes, por el contrario, ven más bien en Ia dcclaración o en Ia manifestación de voluntad, como hecho objetivo, o e-n Icy, ki fuentc de los efectos jurídicos".

 

Essa diferença parece não ter atingido a todos os juristas brasilei­ros; entretanto, a conceituação dos dois institutos nos leva à conclusão de que não cabe mais falar em autonomia da vontade, em face de limita­ção do poder voluntário enquanto idóneo a criar direitos e deveres.

Autonomia privada vai merecer, nesta parte deste trabalho, um cotejamento com os direitos individuais homogéneos, coletivos e difusos.

Silvio de Salvo Venosa diz: "No capítulo 14 deste livro, vimos como evolui o conceito da autonomia da vontade. Esse princípio clássico, ins­pirado no Código Francês, de que o contrato faz lei entre as partes é posto hoje em nova berlinda. Desapareceu o liberalismo que colocou a vontade como o centro de todas as avenças. No entanto, a liberdade de contratar nunca foi ilimitada, pois sempre esbarrou nos princípios de ordem pública".

Pelo que se observa, o renomado jurista não faz diferença semânti­ca - mas conceitualmente fala em autonomia privada, pois a observação de que o liberalismo desapareceu traz imediatamente o sentimento da sua limitação pêlos interesses coletivos.

Não resta dúvida, portanto, que autonomia privada é bem mais abrangente que a da vontade, pois enquanto este leva em consideração, exclusivamente, a vontade do indivíduo, aquela preserva esta vontade, mas tendo como norte os interesses sociais.

Os direitos individuais homogéneos são aqueles em que se identifi­ca um grupo de pessoas que são titulares do mesmo direito. Individuais, mas homogéneos, no sentido de que várias pessoas têm o mesmo direito.

Os direitos coletivos pertencem a categorias, em que não se podem identificar as pessoas, mas a categoria a que pertencem.

Os direitos difusos são aqueles em que não se podem identificar pessoas ou categorias a que pertence este direito. Eles são de qualquer pessoa. Como o direito ao meio ambiente.

Nos contratos, na hipótese de conflito entre o direito individual c qualquer destes direitos, deverá prevalecer o sentimento mais geral, in­dependente do direito individual.

A doutrina tradicional traz a autonomia da vontade como princípio essencial à formação do negócio jurídico. O poder de auto-regulamenla-ção, visto por este prisma, prestigia o individualismo exacerbado, que foi a marca registrada do liberalismo francês. Esta tendência leve di-mudar em face da velocidade dos fatos da sociedade

 

A autonomia privada não pode estar restrita aos negócios patri­moniais, mas se encontra no Direito Real e no Direito de Família. Al­guns defendem, inclusive, essa autonomia em negócios de natureza extra-patrimonial. Na verdade ela alcança todos os ramos do Direito Civil, sendo um erro imaginar-se que está restrita aos negócios de caráter pa­trimonial.

A nova visão conceituai recusa a vontade ilimitada para firmar ne­gócio jurídico. Não mais prevalece a vontade interna do sujeito enquan­to subjetiva e elemento único e indispensável à formação do negócio jurídico. Não pode mais representar o livre subjetivismo, como meio de realização de normas jurídicas individuais, conforme a livre disposição da vontade.

J. Cretella Júnior diz: "No Direito Romano, o acordo de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto, ou pacto (et est pactio duorum pluriumve in idemplacitum consensus, Digesto, 2, 14, l, 2) e a conven­ção de cum + venire, ou seja, reunir-se num mesmo lugar os que vêm de diversos lugares (ex diversis locis in unum locum colliguntur ete veniunt, Digesto 2, 14, 1,3) não bastam para gerar obrigação contratual".

Parece que, por motivos distintos, o Direito Romano não trazia este império da vontade - pois este surgiu como um variante do liberalismo evocado com a Revolução Francesa.

É indiscutível a tendência de atendimento aos direitos coletivos em detrimento dos interesses individuais, ainda que não se falando de uma publicização do individualismo, pois cada pessoa vale pela sua indivi­dualidade, não comportando perdê-la em detrimento do coletivo.

Esta tendência parece não seguir de forma tão homogénea, pois a jurisprudência tem, em vários julgados, determinado a preeminência do direito individual em detrimento do interesse coletivo.

Como exemplo, um julgado que deixa ao critério do indivíduo acei­tar ou não exame para efeito de constatação de doença contagiosa. As pessoas devem se submeter a exames para constatar doenças que pos­sam colocar em risco a vida e a saúde dos outros. Não pode ficar a crité­rio de cada um decidir se se submete ou não aos exames necessários à constatação da presença de doenças contagiosas. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, decidiu pela inobrigação de as pessoas se submete­rem a exames para constatar a presença do vírus HIV. Ora, o interesse difuso é tão evidente que não necessitaria de maiores indagações. O ar­gumento de que esta presença só vitimaria quem tivesse relação sexual é completamente falaciosa, pois qualquer forma de contato com o sangue contaminado pode determinar o contágio fatal.

Parece, dentro deste raciocínio, que a autonomia da vontade não tem mais espaço no mundo moderno, enquanto espectro subjetivo e psi­cológico, restando a autonomia privada, que tem característica bem con­creta. Esta concretude tem o caráter de determinar sua relação bem sau­dável com a função social.

Aliás, este trabalho não poderia terminar sem que se fizesse uma alusão clara a este sentido do contrato - à sua função social. É preciso distinguir a função social como está tratada neste trabalho, daquela como foi colocada pêlos defensores da autonomia da vontade. Torna-se neces­sário tocar neste assunto para que se possa entender perfeitamente o ver­dadeiro sentido deste trabalho.

Os liberais falam em "função social" como aquela que o contrato cumpre na circulação da riqueza, enquanto neste trabalho lhe demos o caráter de confrontar-se com os interesses individuais, objetivamente fa­lando, através da autonomia da vontade.

Para terminar este item é necessário lembrar que a autonomia priva­da tem a concretude como elemento diferenciador a possibilitar que se estabeleça o confronto com os direitos coletivos, para que o contrato exerça sua função social.

5. Função social dos contratos

Pode parecer, à primeira vista, que a função social dos contratos é algo que se antepõe à autonomia privada; mas este entendimento é falso, pois a função social na verdade não nega, mas prestigia a autonomia privada.

Realmente, a função do contrato é mais do que ser um instrumento de circulação de riquezas, devendo mais ter uma função digna e social, evitando a preponderância do individualismo exacerbado, contrariando os interesses da maioria.

Aliás, a função social na Constituição está presente no que se refere à propriedade imóvel, para que esta tenha um destino claro - que é o de servir a coletividade. O direito de propriedade é individual c se qualifica como um direito-poder. Só que com a instituição da função social, este direito real passou a ser um dircito-poder-dever.

Evidente que este entendimento se estende aos outros direitos reais, notadamente à posse, iluminando, inclusive, a luta dos movimentos sociais que batalham pela reforma agrária. Isentar os movimentos sociais deste dever não é possível, pois esta função social é difusa.

Darcy Bessone (ob. cit.) diz: "Segundo a doutrina clássica, o con­trato é sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pêlos próprios contratantes. Teori­camente, o equilíbrio das prestações é de presumir-se, pois sendo justo o contrato segue-se que aos contratantes deve ser reconhecida ampla li­berdade de contratar, só limitada por considerações de ordem pública e pêlos bons costumes".

Pelo entendimento do mencionado jurista o entendimento clássico precisou se adaptar às novas condições do mundo moderno.

As graves diferenças sociais já explicitadas neste trabalho levam a se estabelecer um norte social para os contratos, que permita que os con­tratantes estejam no mesmo plano de negociação.

Dentro deste próprio entendimento Darcy Bessone, na citada obra, completa o entendimento, quando declara: "Efetivãmente, em muitas oportunidades, a liberdade de contratar é apenas teórica. Nas relações entre o empregador e o empregado, este, em regra, terá de optar entre a dura lei do patrão e o desemprego, com todas as suas consequências".

E, acrescente-se: neste, como em qualquer outro caso onde uma das partes puder impor as condições do contrato. Como o comerciante que explora preços por ter racionamento de determinada mercadoria, ou em qualquer outra circunstância, onde a vontade se encontra pressionada por determinados fatores - aí, a autonomia privada se encontra inibida.

Nestas circunstâncias, no dizer de Francesco Consentini, há igual­dade de Direitos e desigualdades de fatos. A liberdade, neste caso, não deve ser o elemento supremo do contrato, pois ela deve ser dividida igualmente entre os contratantes.

Assim, a igualdade é o elemento que neste caso se impõe para cor­rigir a liberdade, deturpada por fatos circunstanciais que impedem o seu exercício.

Aliás, o professor de Turim demonstra que a liberdade não pode ser um capricho ou exercício de força individual, estribada por fatos ou cir­cunstâncias que possibilitem a exploração de um contratante por outro.

É evidente que c na harmonia entre a autonomia privada e a solida­riedade social que repousa o grande ideal da sociedade humana. Assim é que foi substituído o foco no individualismo abstraio e inorgânico por Piclro Perlingieri diz: "O estudo do Direito e, portanto, também do Direito tradicionalmente definido privado não pode prescindir da análise da sociedade na sua historicidade local e universal, de maneira a permi­tir a individualização do papel e do significado da juridicidade na unida­de e na complexidade do fenómeno social. O Direito é ciência social que precisa cada vez maiores aberturas; necessariamente sensível a qualquer modificação da realidade, entendida na sua mais ampla acepção. Ele tem como ponto de referência o homem na sua evolução psicofísica, exis­tencial, que se torna história na sua relação com os outros homens. A complexidade da vida social implica que a determinação da relevância e do significado da existência deve ser efetuada como existência no âmbito social, ou seja, como coexistência".

Prescindir do embasamento social só pode ser entendido como um equívoco imperdoável, posto que a realidade social pode gerar situações em que a liberdade de contratar é afetada de forma letal. Em determina­das circunstâncias, a liberdade no contrato é atingida tanto na decisão de contratar, como no conteúdo deste mencionado instrumento.

Pressionada em determinados cenários, a parte mais fraca fica sem opção de não contratar e no mais das vezes o conteúdo é "imposto" pela parte fortalecida. Repita-se que não se pretende referir a contratos firma­dos com melhores condições cm determinadas circunstâncias; mas não se pode permitir que estas condições sejam de caráter permanente.

6. Conclusão

É necessário observar que o Código Civil não pode mais monopoli­zar a fonte do Direito Civil, posto que as normas constitucionais, que têm conteúdo ordinário informam a aplicação do Direito.

O conteúdo constitucional de normas infraconstitucionais tem se tornado um fato em várias constituições, deixando o diploma constitucio­nal de ser, exclusivamente, de normas orgânicas.

Estas normas não se restringem ao conteúdo de autonomia privada, tratando do Direito Real, do Direito de Família, além do Direito do Tra­balho.

A autonomia da vontade, que tem um conteúdo exclusivamente sub-jetivo, teve de ser alterada por uma autonomia privada de uma concretude visível.

A liberdade de contratar, entendida tanto como o poder de decidir por contratar como o de estabelecer o conteúdo destes instrumentos, ne­cessita de um ambiente capaz de desenvolver esta liberdade.

A justiça social passou a ser uma referência fundamental no trata­mento do direito privado, excluindo a proteção a um individualismo exa­cerbado.

Os direitos individuais homogéneos, coletivos ou difusos precisam ser harmonizados com o direito individual, sem a perda da identidade das pessoas, mas preservando o interesse social.

A autonomia privada começa a substituir a autonomia da vontade, pois esta tem como característica o subjetivismo e o caráter psicológico - necessitando ter o direito privado uma função social.

A realidade social é um elemento indispensável à boa aplicação do direito, que deve claramente valorizar a legitimidade como mensagem da vontade da maioria.

A dogmática jurídica não pode ser recebida como norteadora do direito, pois exclui os fatos e estabelece a indiferenciação como dado concreto para a aplicação do Direito.

Assim como a modernidade no Direito deve também ser excluída, pois quer instituir o monopólio do Estado, como fonte do Direito, evi­tando fontes alternativas.

De outra forma, o contrato necessita atender à função social a que se destina, para evitar determinadas circunstâncias que atentem contra a liberdade de contratar.

O ato de decidir contratar, assim como o conteúdo do instrumento celebrado, necessita de condições em que as partes possam seguir as alternativas que lhes aprouver sem que isto represente um ónus insupor­tável.

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